DIREITO DE FAMÍLIA. Introdução. Conceito. Princípios

DIREITO DE FAMÍLIA. Introdução. Conceito. Princípios

Introdução. Conceito. Princípios

1. Direito de família pós Constituição de 1988

A Constituição de 1988 quando traz para o centro do sistema jurídico a dignidade da pessoa humana, acaba ratificando o fenômeno da despatrimonialização do Direito Civil.

O direito civil sempre tutelou as chamadas situações jurídicas patrimoniais, que podem ser de direito pessoal e direito real. E com essa despatrimonialização do direito civil, ele passa a tutelar também as chamadas situações jurídicas existenciais, principalmente no que concerne aos atributos da pessoa humana.

Assim, os institutos passam a ser estudados não só no âmbito da sua estrutura, mas também a partir da sua função, por exemplo, as funções da responsabilidade civil.

Desse modo, entende-se que as situações jurídicas patrimoniais têm de ser funcionalizadas para atender a demandas existenciais.

Em seu art. 226 § 3º e 4º, a constituição traz o princípio da pluralidade familiar. No § 3º traz expressamente a tutela da união estável enquanto no § 4º aborda a temática da família monoparental (é a família formada por um ascendente e seus descendentes).

A constituição traz como rol exemplificativo de entidades familiares i) o casamento; ii) a união estável; iii) a família monoparental.

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. A ADIN 4277/2011 ratifica a orientação que há tempos vem sendo defendida pela doutrina que é possível a união estável e casamento de pessoas do mesmo gênero.

Além disso, um segundo ganho trazido pela Lei Maior é a facilitação da dissolução do casamento, essencialmente, a partir da EC 66/2010.

Art. 226. § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.

Antes da EC 66, a separação era um requisito para se chegar ao divórcio. Era necessário estar separado há, pelo menos 2 anos, ou separado judicialmente há, pelo menos 1 ano. Inclusive, cumpre enfatizar que, após amplo debate, firmou-se o entendimento de que a separação não foi revogada tacitamente pela EC 66.

O § 5º do art. 226 trouxe a igualdade de direitos entre homem e mulher.

§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Remissão ao art. 1.630 do CC.

Ainda nessas novidades trazidas pela constituição houve também a igualdade dos filhos ratificada no art. 227 § 6º da CF:

§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Remissão ao art. 1596 do CC.

2. Princípio da pluralidade familiar

Existem diversas entidades familiares. O papel do direito de família é olhar para um determinado grupo social pautado no afeto e identificar ser ali tem ou não família.

A constituição traz três entidades familiares: o casamento, a união estável e a família monoparental, mas não são as únicas entidades existentes e reconhecidas pela doutrina e jurisprudência.

São elas:

1- Família formal também chamada de família matrimonial, que é aquela constituída pelo casamento. É um ato solene, formal. Art. 1525 e ss do CC.

2- Família informal, também chamada de união estável, que é aquela que decorre de uma relação concreta. A grande questão é que muitas pessoas só buscam o reconhecimento da união estável quando pretendem dissolver a entidade familiar.

Esse período de informalidade da união estável pode causar alguns problemas concretos como, por exemplo, dois companheiros que vivem em união estável sem reconhecimento formal. Um deles deseja vender um apartamento e para tanto é necessário outorga do outro.

Súmula 332 do STJ. A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia.

Art. 1647, I CC: Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I - Alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

REsp 1299866/DF - diz que essa súmula não é aplicada à união estável.

Quando existe no CC alguma restrição à prática de alguns atos imposta ao cônjuge, normalmente, essa restrição não é estendida ao companheiro.

3- Família monoparental é formada por um ascendente e seus descendentes.

4- Família anaparental, que consiste na convivência entre parentes ou pessoas que não sejam parentes, mas que possuem forte vínculo de afeto. Ex.: primos que moram juntos; sobrinho e tio;

5- Família substituta, que é aquela constituída através da guarda, da tutela ou da adoção.

3. Princípios do direito de família

3.1. princípio da dignidade humana

Esse princípio garante que a família deve tutelar os atributos do ser humano e ser um instrumento de promoção desses atributos.

Enunciado nº 601 do CJF: É existente e válido o casamento entre pessoas do mesmo sexo.

Isso pois a finalidade da entidade familiar é promover os atributos do ser humano.

REsp 1069864/DF - reconhece a possibilidade de mudança do registro civil dos filhos para constar nome de solteira da mãe após o divórcio.

3.2. Princípio da liberdade

A liberdade que a pessoa tem de constituir e dissolver a entidade familiar. É um dos pilares no novo § 6º do art. 226 da CF.

Enunciado nº 515 do CJF: Pela interpretação teleológica da Emenda Constitucional n. 66/2010, não há prazo mínimo de casamento para a separação consensual.

Enunciado nº 516 do CJF: Na separação judicial por mútuo consentimento, o juiz só poderá intervir no limite da preservação do interesse dos incapazes ou de um dos cônjuges, permitida a cindibilidade dos pedidos com a concordância das partes, aplicando-se esse entendimento também ao divórcio.

3.3. Princípio da igualdade

Trata-se da igualdade entre os integrantes da entidade familiar, entre os cônjuges, filhos, companheiros, etc.

3.4. Princípio da solidariedade familiar

É esse princípio que fundamenta os deveres recíprocos impostos a todos os integrantes da família como, por exemplo, o art. 1694 do CC que dispõe sobre a mútua assistência.

3.5. Princípio do pluralismo

Pluralismo das entidades familiares já abordado anteriormente.

3.6. Princípio da proteção integral da criança e do adolescente

Presente no art. 227 da CF.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

3.7. Princípio da monogamia

A legislação brasileira não prevê a poligamia, poliamor. Hoje ele é muito discutido em razão do princípio da liberdade e da pluralidade familiar ter várias entidades familiares coexistindo.

O que vigora, no Brasil, é a unicidade, ou seja, reconhece-se uma união estável por vez.