DIREITO DE FAMÍLIA - Família – Casamento.

DIREITO DE FAMÍLIA - Família – Casamento.

1. Conceito do casamento

É o ato de celebração que gera a relação matrimonial. Trata-se de uma entidade familiar específica.

2. Natureza jurídica do casamento

Há algumas orientações doutrinárias nesse ponto.

Há uma corrente individualista que afere que o casamento é um contrato, um acordo de vontade para obtenção de um determinado fim jurídico.

Uma segunda corrente institucional afere que o casamento é um conjunto ode normas imperativas as quais os nubentes aderem, uma instituição regulada pela lei.

Uma terceira corrente chamada de eclética que une as duas anteriores dispondo que o casamento é um contrato na sua constituição e é uma instituição nos seus efeitos.

Porém, há a quarta corrente que diz que o casamento é um ato jurídico e é esta que é adotada.

Diferença entre ato jurídico e negócio jurídico:

Ato jurídico lato sensu se divide em – ato jurídico estrito - efeitos decorrentes da lei e - negócio jurídico - efeitos decorrentes da vontade das partes.

3. Características do casamento

3.1. Afetividade O afeto é o pilar de toda entidade familiar.

3.2. Exclusividade Pessoas casadas não podem casar novamente durante o casamento já existente.

3.3. Dissolubilidade Facilitada pela EC 66 que alterou o § 6º do art. 226 da CF.

3.4. Solenidade Precisa de um ato solene de celebração. Antigamente, muitos autores falavam que a 5ª característica seria a diversidade de gêneros.

Resolução 175 CNJ.

4. Efeitos do casamento

O casamento altera o estado civil, que é uma das formas de identificação do ser humano.

Além disso, constitui o parentesco por afinidade. Os cônjuges não se tornam parentes ao se casarem, porem se tornam parentes dos parentes do seu cônjuge.

Esse parentesco por afinidade pode ser em linha reta (sogro/a; genro/nora) ou em linha colateral (cunhado/cunhada).

Com o fim do casamento, apenas o parentesco por afinidade em linha colateral é extinto, o de linha reta é mantido pra sempre. Pode haver cumulação de sogro/sogra, nora/genro pela vida dependendo de quantas vezes se casar.

O legislador busca evitar com isso que um dia esses parentes viessem a casar, para evitar uma confusão patrimonial que poderia ser instituída.

Ademais, institui a sociedade conjugal, que impõe direitos e deveres entre os cônjuges, elencados no art. 1566 do CC. Ocorre que, atualmente, o descumprimento, especialmente, desses deveres não tem muita repercussão no campo jurídico pois é uma questão mais afetiva que jurídica.

O quarto efeito do casamento é a instituição do vínculo conjugal, que é o que impede o cônjuge de contrair novo matrimônio durante o já existente.

Até 1977, o Brasil admitia apenas a extinção da sociedade conjugal com o chamado desquite, as pessoas mantinham o vínculo conjugal até a sua morte.

Em 1977, com a lei do divórcio, o Brasil passa a adotar um sistema dual, qual seja: a separação extingue a sociedade conjugal e o divórcio extingue o vínculo conjugal.

Essa lógica durou até o ano de 2010 com a Emenda Constitucional nº 66 que alterou o § 6º do art. 226 da CF. Essa emenda fez com que o divórcio pudesse ser feito independentemente de prévia separação.

O divórcio pode ser extrajudicial (feito em cartório) ou judicial.

Para que o divórcio seja extrajudicial é necessário que alguns requisitos sejam preenchidos. São eles: ser consensual; não pode ter incapaz envolvido; tem de ser por escritura pública; tem de ter assinatura do advogado. Pode fazer partilha de bens em cartório.

5. Espécies de casamento

5.1. Casamento civil

É um ato solene disciplinado no art. 1515 e seguintes do CC.

5.2. Casamento religioso com efeitos civis

Uma cerimônia religiosa será feita e será dada efeito civil desde que sejam cumpridas as solenidades do casamento civil.

Art. 1.515. O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração.

O registro da certidão de casamento produz efeitos ex tunc, ou seja, retroagem a data da celebração do casamento.

5.3. Casamento nuncupativo

É aquele celebrado quando um dos nubentes está em iminente risco de morte, não daria tempo de esperar a celebração.

Nesse caso, não são praticados atos perante uma autoridade celebrante, mas sim na presença de 6 testemunhas.

Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau.

5.4. Casamento putativo

É o casamento nulo ou anulável celebrado de boa-fé. A boa-fé impede a retroatividade desses efeitos da sentença que declara nulidade do casamento.

Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.

Ex.: João e Maria, ambos com 16 anos, obtém autorização dos responsáveis e se casam. Pelo art. 5º § único, II da CF o casamento gera a emancipação legal de João e Maria. Eles então passam a poder celebrar livremente diversos atos da vida civil. Após certo tempo, descobrem que são irmãos - irmãos não podem casar. Logo, casamento dos dois é nulo. Sentença de nulidade absoluta possui efeitos ex tunc, retroage. Contudo, a boa-fé impede a retroatividade dos efeitos da sentença de nulidade. Desse modo, a emancipação, os negócios jurídicos celebrados são preservados.

5.5. Casamento consular

É o casamento de brasileiros no estrangeiro perante a autoridade consular brasileira.

Art. 1.544. O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1 o Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir.

Obs.: Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais.

§ 1º A revogação do mandato não necessita chegar ao conhecimento do mandatário; mas, celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da revogação, responderá o mandante por perdas e danos.

6. Conversão da união estável em casamento

Art. 226. § 3º CF. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Art. 1.726 CC. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.

A conversão da união estável em casamento se dá por decisão judicial - não há facilitação, mais fácil ir ao cartório e casar.

Art. 8º da Lei 9.278/96: Os conviventes poderão, de comum acordo e a qualquer tempo, requerer a conversão da união estável em casamento, por requerimento ao Oficial do Registro Civil da Circunscrição de seu domicílio. - está de acordo com a orientação constitucional, diferente do código civil. A conversão da união estável em casamento deve ser feita no próprio cartório.

Por isso, muitos autores sustentam a inconstitucionalidade da parte final do art. 1726 do Código Civil dizendo que não facilita a conversão e que viola o § 3º do art. 226 da Constituição.

7. Capacidade para casar

Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. à c/c art. 1641 § 3º CC

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

Hipóteses de vicio sanável (porque basta completar 18 anos):

Art. 1.550. É anulável o casamento: I - de quem não completou a idade mínima para casar; II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;

Enunciado nº 512 do CJF: O art. 1.517 do Código Civil, que exige autorização dos pais ou responsáveis para casamento, enquanto não atingida a maioridade civil, não se aplica ao emancipado.

8. Impedimentos para o casamento

Analisa-se o casamento a partir de seu plano de existência, validade e eficácia.

O casamento pode ser nulo ou anulável. E as pessoas que não podem casar estão dispostas no art. 1521 do código civil. Se essas pessoas casam o casamento é nulo (art. 1548).

Art. 1.521. Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. Se as pessoas desse artigo se casam o casamento é nulo.

Obs.: inciso IV: colateral de quarto grau podem casar (primos e sobrinhos-netos).

Enunciado nº 98 do CJF: O inc. IV do art. 1.521 do novo Código Civil deve ser interpretado à luz do Decreto-lei n. 3.200/41, no que se refere à possibilidade de casamento entre colaterais de 3º grau.

Assim, os colaterais de terceiro grau podem casar desde que fique comprovado que não há nenhum tipo de problema, principalmente, com relação às questões genéticas.

9. Causas suspensivas do casamento

Art. 1.523. Não devem casar:

I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;

II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;

III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;

IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.

É possível perceber que em todos esses incisos há questão patrimonial envolvida.

Se as pessoas desse artigo se casam o casamento é válido, porém de acordo com o artigo 1641, I o regime de bens é o da separação obrigatória.

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; è c/c art. 1524: As causas suspensivas da celebração do casamento podem ser arguidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consanguíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consanguíneos ou afins.

Essa é uma disposição importante pois está falando que o casamento é válido. Sendo assim, quem pode pleitear a incidência do art. 1641, I é quem está elencado no art. 1524.

10. Hipóteses de casamento anulável

Trata da nulidade relativa do casamento.

Art. 1.550. É anulável o casamento:

I - de quem não completou a idade mínima para casar;

II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;

III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;

IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;

V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; à remissão ao art. 1542 que fala do casamento por procuração.

VI - por incompetência da autoridade celebrante.

Para o professor, o mais importante é o inciso III pois trata-se de casamento contraído em erro ou coação. Quanto ao vício de consentimento pois errou com relação a pessoa ou então foi coagido a realizar aquele casamento.

O art. 1556 a 1558 quando aborda o erro de pessoa traz uma disciplina específica para essa categoria casamento. Então, não será aplicado no casamento aquelas hipóteses de erro de pessoa elencadas no art. 139 do CC.

11. Habilitação do casamento

Conforme dito anteriormente, o casamento é um ato jurídico solene. Por isso, existem algumas fases nessa habilitação do casamento.

1ª fase – de análise de documentação, nos termos do art. 1525 do CC. Art. 1.525.

O requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes documentos:

2ª fase – de análise da capacidade e da presença ou não dos impedimentos para casar, nos termos do art. 1526 do CC.

Art. 1.526. A habilitação será feita pessoalmente perante o oficial do Registro Civil, com a audiência do Ministério Público.

Parágrafo único. Caso haja impugnação do oficial, do Ministério Público ou de terceiro, a habilitação será submetida ao juiz.

3ª fase – dos proclamas, nos termos do art. 1527 do CC.

Art. 1.527. Estando em ordem a documentação, o oficial extrairá o edital, que se afixará durante quinze dias nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes, e, obrigatoriamente, se publicará na imprensa local, se houver. à para dar publicidade ao casamento, para ver se alguém indica algum óbice a realização daquele matrimonio.

Enunciado nº 513 do CJF: O juiz não pode dispensar, mesmo fundamentadamente, a publicação do edital de proclamas do casamento, mas sim o decurso do prazo.

4ª fase – da certificação, nos termos do art. 1531 e 1532 do CC.

Art. 1.531. Cumpridas as formalidades dos arts. 1.526 e 1.527 e verificada a inexistência de fato obstativo, o oficial do registro extrairá o certificado de habilitação.

Art. 1.532. A eficácia da habilitação será de noventa dias, a contar da data em que foi extraído o certificado.

12. Celebração do casamento

Só é possível celebrar o casamento se houver a certidão de habilitação.

Art. 1.533. Celebrar-se-á o casamento, no dia, hora e lugar previamente designados pela autoridade que houver de presidir o ato, mediante petição dos contraentes, que se mostrem habilitados com a certidão do art. 1.531.

Obs.: casamento nuncupativo. A celebração pode ser realizada sem a presença da autoridade celebrante e das testemunhas, mas depois haverá uma validação do ato em cartório.

Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau.

Obs.2: possibilidade de retratação.

Art. 1.538. A celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contraentes: I - recusar a solene afirmação da sua vontade; II - declarar que esta não é livre e espontânea; III - manifestar-se arrependido. Parágrafo único. O nubente que, por algum dos fatos mencionados neste artigo, der causa à suspensão do ato, não será admitido a retratar-se no mesmo dia.

13. Regime de bens

Assim como ocorre na união estável, nos termos do art. 1725 do CC, o regime legal de bens é o regime da comunhão parcial de bens. Porém, nada impede que esse regime seja alterado através de um pacto antenupcial.

Esse pacto tem de ser realizado através de escritura pública para depois ser levado no momento onde está sendo realizado o processo de habilitação do casamento.

Súmula 134 STJ. Embora intimado da penhora em imóvel do casal, o cônjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meação.

Súmula 251 STJ. A meação só responde pelo ato ilícito quando o credor, na execução fiscal, provar que o enriquecimento dele resultante aproveitou ao casal.